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Avv. ANTONIO CARDELLA Via Cimaglia, 112 Tel/Fax 081 8491273 80059 Torre del Greco (NA) ESPERTO IN DIRITTO DI FAMIGLIA E DEI CONSUMATORI
21 Settembre 2020
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Se il coniuge affidatario cambia la propria residenza nel determinare il collocamento dei minori, in tenera età, prevale l´interesse di questi ultimi alla presenza e vicinanza costante e durevole della figura materna rispetto al rapporto quotidiano con la figura paterna

01-06-2015 15:43 - ATTIVITA´ E CONVEGNI
Se il coniuge affidatario cambia la propria residenza nel determinare il
collocamento dei minori, in tenera età, prevale l´interesse di questi ultimi
alla presenza e vicinanza costante e durevole della figura materna rispetto
al rapporto quotidiano con la figura paterna (Cass. n. 9633/2015)
Forte F.
La Corte, sul presupposto che ciascun genitore ha il diritto, costituzionalmente garantito, di
stabilire la propria residenza nel luogo che desideri, ritenuto che la decisione della madre di
stabilirsi in altra città dovuto ad un trasferimento d´ufficio, nell´ambito del quale il giudice non ha il
potere d´imporre all´uno o all´altro dei coniugi stessi di rinunziare a un progettato trasferimento.
Considerava, inoltre che nella comparazione degli interessi in gioco, doveva considerarsi
preminente quello delle bambine, entrambe in tenera età, " comunque bisognose della presenza
materna, pur sempre apportatrice di quella carica affettiva tutta speciale, capace di trasmettere
sostegno, senso di protezione e sicurezza, che al momento si atteggiano quali elementi
insostituibili per garantire loro un corretto ed armonico sviluppo psico-fisico in relazione alla
delicata fase di crescita che stanno attraversando". Interesse al quale non poteva anteporsi
l´esigenza, pure importante, ma secondaria, allo stabile mantenimento delle relazioni sociali e
amicali intessute nel contesto ambientale in cui le piccole erano vissute sin dalla nascita. (Avv.
Carmen Spadea)
Svolgimento del processo
Il Tribunale di Castrovillari, in accoglimento della domanda di modifica delle condizioni della
separazione consensuale dei coniugi sig. M.M. e sig.ra V.M. proposta dal primo, dispose il
collocamento presso il medesimo delle figlie minori della coppia, di 9 e 5 anni, già collocate
presso la madre in base agli accordi a suo tempo omologati dal Tribunale di Rossano, luogo di
residenza delle parti; disciplinò quindi il diritto di visita della madre, a carico della quale pose un
contributo mensile di Euro 1.000,00 per il mantenimento delle bambine. La ragione della
modifica del collocamento di queste ultime risiedeva nel programmato trasferimento della madre,
per lavoro, nella città di Lecce.
La Corte d´appello di Catanzaro, sul reclamo della sig.ra V. , ha ribaltato la decisione del
Tribunale, confermando il preesistente collocamento delle bambine presso la madre,
riconoscendo al padre il diritto di far loro visita in qualsiasi momento, con preavviso di 24 ore, e
di tenerle con sé a finesettimana alterni, e ponendo a carico del medesimo un contributo al
mantenimento delle figlie di Euro 200,00 mensili, oltre alla metà delle spese straordinarie, in
considerazione della sperequazione dei redditi delle parti (l´uno insegnante di liceo, l´altra
magistrato).
La Corte, premesso che ciascun genitore ha il diritto, costituzionalmente garantito, di stabilire la
propria residenza nel luogo che desideri, ha osservato:
che la decisione della sig.ra V. di trasferirsi a Lecce (decisione da lei giustificata con le difficoltà
e i disagi degli spostamenti giornalieri da (omissis) , città nella quale era stata trasferita d´ufficio a
seguito della soppressione del Tribunale di Rossano con la relativa Procura della Repubblica,
cui ella era addetta quale sostituto procuratore) non era dettata da intenti emulativi volti ad oRivista
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stacolare l´esplicarsi del rapporto tra padre e figlie, in violazione del principio di bigenitorialità;
che del pari, d´altro canto, doveva escludersi l´esistenza di qualsiasi profilo di inadeguatezza al
ruolo di genitore da parte di entrambi i coniugi;
che, tuttavia, nella comparazione degli interessi in gioco, doveva considerarsi preminente quello
delle bambine, entrambe in tenera età, alla presenza e vicinanza costante e durevole della figura
materna; interesse al quale non poteva anteporsi l´esigenza, pure importante, ma secondaria,
allo stabile mantenimento delle relazioni sociali e amicali intessute nel contesto ambientale in
cui le piccole erano vissute sin dalla nascita;
che infatti queste ultime, sebbene potessero ritenersi ormai affrancate da una stretta dipendenza
materiale e fisica dalla madre quanto alle esigenze primarie e più elementari di vita, tuttavia
erano ancora bisognose della presenza materna, pur sempre apportatrice di una speciale carica
affettiva capace di trasmettere senso di protezione e sicurezza, elementi insostituibili, al
momento, per garantire alle medesime un corretto ed armonico sviluppo psico-fisico;
che non avevano ragion d´essere gli opposti rilievi, basati sul grave pregiudizio cui le bambine
sarebbero state esposte a causa del trasferimento della residenza in un´altra città e del
conseguente sradicamento dai vincoli affettivi, ambientali e scolastici da tempo costituiti a
Rossano, non potendo ritenersi che il loro grado di ambientamento - neppure quello raggiunto in
ambito scolastico dalla maggiore - costituisse ostacolo al trasferimento in un´altra città ove poter
ricostituire una nuova rete di conoscenze e relazioni sociali, data la particolare duttilità e
capacità di adattamento dei bambini alla novità, tali da rendere più agevole il superamento di
eventuali difficoltà iniziali, mentre invece un brusco e prolungato distacco dalla figura materna
avrebbe avuto irrimediabili ripercussioni negative sul loro equilibrio e benessere fisico e psicoemotivo.
Il sig. M. ha proposto ricorso per cassazione articolando 5 motivi di censura. La sig.ra V. si è
difesa con controricorso. Il ricorrente ha anche presentato memoria.
Motivi della decisione
1. - Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione degli artt. 336 bis e 337 ter c.c.,
dell´art. 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata in Italia con
l. 27 maggio 1991, n. 176 e degli artt. 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo ratificata con l. 20
marzo 2003, n. 77, nonché omessa motivazione, si lamenta che i giudici di merito non abbiano
proceduto all´audizione delle figlie minori della coppia, quantomeno della più grande, di 9 anni e
dunque certamente capace di discernimento, né abbiano motivato sulle ragioni del mancato
ascolto.
1.1. - Il motivo è inammissiblile.
Se è vero, infatti, che l´audizione dei minori che abbiano compiuto i dodici anni, o anche di età
inferiore ove capaci di discernimento, costituisce, nelle procedure relative al loro affidamento, un
adempimento necessario nel primo grado di giudizio, con conseguente nullità della sentenza
allorché sia stato violato tale obbligo, è anche vero che detta nullità può esser fatta valere
esclusivamente nei limiti e secondo le regole fissate dall´art. 161 c.p.c. (Cass. 7479/2014,
5847/2013), ossia del principio della conversione delle cause di nullità in motivi di
impugnazione.
Il ricorrente, invece, non deduce di aver mai sollevato nel giudizio di reclamo, né in quello di
primo grado tale questione, che pertanto è preclusa.
Né è esatto che - come sostiene il ricorrente - la questione sarebbe stata sollevata in sede di
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gravame dalla sig.ra V. , limitatasi invece a lamentare che il Tribunale avesse deciso il
collocamento delle bambine presso il padre, per porre rimedio ai disagi che altrimenti le
avrebbero colpite, "senza che sul punto fosse stata acquisita alcuna prova né ascoltando la
bambina, né rifacendosi al parere di esperti di psicologia infantile" (così l´atto di gravame,
testualmente riprodotto nel ricorso per cassazione), dunque a sollevare una questione di prova,
non di nullità; e del resto non potrebbe il ricorrente avvalersi di un motivo di gravame dedotto
esclusivamente dalla controparte nel precedente grado di giudizio.
2. - Con il secondo motivo si denuncia violazione dell´art. 337 bis c.c., degli artt. 709 ter e 710
c.p.c., degli artt. 3 e 9 della già richiamata Convenzione sui diritti del fanciullo, dell´art. 24 della
Carta dei diritti fondamentali dell´Unione Europea e dell´art. 6 della Convenzione di Strasburgo,
pure già richiamata, nonché vizi di motivazione.
Premesso che il giudice ha il dovere di conformare la decisione all´interesse superiore del
minore e della prole, che si traduce nell´esigenza del rispetto della bigenitorialità anche nelle
situazioni di crisi del matrimonio, e che, con la riforma della filiazione introdotta dal d.lgs. 28
dicembre 2013, n. 154, la "potestà" genitoriale ha assunto la ben diversa configurazione di
"responsabilità", in cui è centrale il punto di vista dei figli piuttosto che quello dei genitori, il
ricorrente osserva che pertanto, qualora il genitore collocatario della prole intenda trasferire la
propria residenza, fissandola in un luogo distante da quello stabilito in precedenza, il suo diritto
di autodeterminazione "si infrange" contro il diritto del figlio minore a mantenere le proprie
abitudini e a conservare il rapporto con l´altro genitore. Dal che deriverebbe, ad avviso del
ricorrente, l´illegittimità del decreto impugnato.
Il medesimo provvedimento, inoltre, laddove esclude il carattere emulativo del mutamento di
residenza della sig.ra V. , sarebbe viziato da omesso esame di fatti decisivi per non avere la
Corte d´appello preso in considerazione né la corrispondenza intercorsa tra le parti prima della
presentazione della domanda di trasferimento della sig.ra V. , né le argomentazioni addotte da
quest´ultima a sostegno della necessità di trasferirsi a Lecce (corrispondenza e argomentazioni
ampiamente illustrate nel ricorso) e conseguente-mente non avere valutato i seguenti aspetti:
- il comportamento della controricorrente, che aveva espressamente dichiarato che le ragioni del
suo trasferimento erano legate semplicemente ad una condizione personale di stress a
percorrere il breve tragitto da (...) fino a (omissis) ;
- il fatto la medesima non confutava in alcun modo l´ipotesi, prospettata formalmente dal
ricorrente, di trasferirsi a Castrovillari, sobbarcandosi in tal caso il ricorrente la breve distanza tra
(...) e (omissis) per vedere regolarmente le bambine e consentire alle medesime di rimanere
nello stesso ambiente di vita;
- il fatto che il ricorrente aveva dato ampia e documentata prova dell´impossibilità di ottenere un
trasferimento nella provincia di Lecce attraverso la produzione della documentazione del
Provveditorato agli studi di quella città relativa alle assegnazioni interprovinciali, e lo aveva fatto
con una missiva inviata ben prima della stessa presentazione della domanda di trasferimento
della moglie e della sua possibile revoca;
- il fatto che dalle stesse argomentazioni prospettate dalla signora negli atti sia di primo che di
secondo grado emergeva un evidente sentimento di rancore e di astio nei confronti del marito.
Il ricorrente conclude quindi sostenendo che la moglie, pur a conoscenza del fatto che egli non
poteva obbiettivamente trasferirsi in Puglia e pur potendo operare una scelta condivisa che
garantisse il mantenimento di rapporti regolari dei figli con entrambi i genitori, è un genitore che
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non "esercita i suoi doveri genitoriali responsabilmente come oggi imposto dalla riforma della
filiazione".
2.1. - Il motivo non può trovare accoglimento.
Va sottolineato che oggetto del presente giudizio è l´affido e il collocamento dei figli di una
coppia di coniugi separati, nell´ambito del quale il giudice non ha il potere d´imporre all´uno o
all´altro dei coniugi stessi di rinunziare a un progettato trasferimento, che del resto corrisponde a
un diritto fondamentale costituzionalmente garantito, come giustamente rilevato dai giudici del
reclamo. Il giudice non può che prendere atto delle determinazioni al riguardo assunte
dell´interessato e regolarsi di conseguenza nella decisione, che gli compete, sull´affido e il
collocamento dei figli minori.
Nessuna norma, inoltre, impone di privare il co-niuge che intenda trasferirsi, per questo solo
fatto, dell´affido o del collocamento dei figli presso di sé; la decisione del giudice è discrezionale
e deve ispirarsi, come correttamente ricorda il ricorrente, al superiore interesse dei figli minori.
In altri termini, di fronte alle scelte insindacabili sulla propria residenza compiute dei coniugi
separati, i quali non perdono, per il solo fatto che intendono trasferire la propria residenza
lontano da quella dell´altro coniuge, l´idoneità ad essere collocatari dei figli minori, il giudice ha
esclusivamente il dovere di valutare se sia più funzionale al preminente interesse della prole il
collocamento presso l´uno o l´altro dei genitori, per quanto ciò incida negativamente sulla
quotidianità dei rapporti con il genitore non collocatario: conseguenza, questa, comunque
ineluttabile, sia nel caso di collocamento presso il genitore che si trasferisce, sia nel caso di
collocamento presso il genitore che resta.
Nella specie la Corte d´appello ha appunto valutato che l´interesse delle figlie delle parti si
realizzi preferibilmente confermando il loro collocamento presso la madre, nonostante il
trasferimento a Lecce; dunque non è incorsa nella denunciata violazione di legge.
La seconda parte della complessa censura in esame, riguardante l´omesso esame di fatti
decisivi, ai sensi del n. 5 dell´art. 360 c.p.c. (nel testo come sostituito dal d.l. 22 giugno 2012, n.
83, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134, qui applicabile ratione temporis), a proposito della
valutazione di non emulatività della scelta della sig.ra V. di trasferirsi a (...), è invece
inammissibile perché le circostanze indicate dal ricorrente non sono decisive e la censura cela,
in realtà, il tentativo di coinvolgere il giudice di legittimità in valutazioni che non gli competono
sulla opportunità della scelta della madre delle bambine e del collocamento di queste ultime
presso di lei.
3. - Con il terzo motivo, rubricato come il precedente, si censura la decisione impugnata nella
parte in cui la Corte d´appello ha, da un lato, riconosciuto "l´autonomia delle bambine di 9 e 5
anni, per ciò stesso ritenute affrancate da un rapporto di stretta dipendenza fisica e materiale
dalla madre dal punto di vista delle esigenze primarie e più elementari di vita" e, dall´altro,
asserito che "comunque sarebbero lo stesso bisognose della presenza materna, pur sempre
apportatrice di quella carica affettiva tutta speciale capace di trasmettere sostegno, senso di
protezione e sicurezza, che al momento si atteggiano quali elementi insostituibili per garantire
loro un corretto armonico sviluppo psico-fisico in relazione alla fase delicata di crescita che
stanno attraversando".
Il ricorrente lamenta che i giudici non abbiano operato alcuna comparazione, nell´ambito della
disciplina dell´affidamento condiviso e del principio della bigenitorialità, tra l´interesse delle
minori al rapporto con il padre, così come si era negli anni ben consolidato nell´habitat
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quotidiano di vita, e l´interesse al rapporto con la madre in un ambiente a loro completamente
sconosciuto; che la "carica affettiva tutta speciale" della madre, cui hanno fatto riferimento, sia
frutto di un mero pre-giudizio; che non abbiano tenuto conto della particolare assiduità e
saldezza, risultante dagli atti, del rapporto della bambine con il padre, il quale inoltre avrebbe
avuto tempo da destinare all´accudimento personale delle figlie, laddove la madre avrebbe
dovuto avvalersi, a (...), della collaborazione di estranei anche a causa della gravosità dei suoi
impegni lavorativi.
3.1. - Il motivo è inammissibile.
Anzitutto non è esatto che la Corte d´appello non abbia operato un raffronto tra l´interesse delle
bambine a rimanere a (...) con il padre e l´interesse a trasferirsi con la madre a (...). Il senso della
decisione impugnata è invece proprio questo, tale essendo la questione che veniva sottoposta
alla Corte. Quest´ultima ha osservato che, per quanto affrancate dalla dipendenza fisica e
materiale dalla madre, le bambine "tuttavia sono da considerare allo stato comunque bisognose
della presenza materna, pur sempre apportatrice di quella carica affettiva tutta speciale, capace
di trasmettere sostegno, senso di protezione e sicurezza, che al momento si atteggiano quali
elementi insostituibili per garantire loro un corretto ed armonico sviluppo psico-fisico in relazione
alla delicata fase di crescita che stanno attraversando". La valutazione di insostituibilità, al
momento, della presenza quotidiana della madre esprime appunto la prevalenza riconosciuta
alla necessità di quella presenza rispetto alla presenza del padre.
La censura di violazione di legge per omissione del raffronto di cui trattasi è perciò priva di base
fattuale.
Quanto alle restanti critiche del ricorrente, va ricordato che la scelta della soluzione in concreto
preferibile, nell´interesse della prole, quanto al collocamento della stessa presso l´uno o l´altro
dei genitori separati, spetta al giudice di merito ed è censurabile in questa sede soltanto per
omesso esame di fatti decisivi, ai sensi del già richiamato n. 5 dell´art. 360 c.p.c.. Le circostanze
evidenziate dal ricorrente sono invece prive del carattere della decisività, perché non
comportano necessariamente il ribaltamento della valutazione comparativa operata dal giudice
di merito.
Né, infine, è individuabile alcuna contraddizione logica tra il rilievo della non dipendenza
materiale e fisica delle figlie dall´accudimento materno e quello della indispensabilità, invece,
della presenza della madre sotto il diverso profilo dello sviluppo psicofisico delle medesime.
4. - Con il quarto motivo, rubricato come il secondo e il terzo, si censura il passo della
motivazione del provvedimento impugnato in cui si osserva che non hanno ragion d´essere i
rilievi del padre circa il grave pregiudizio cui sarebbero esposte le bambine a causa dello
sradicamento "dai vincoli affettivi, ambientali e scolastici da tempo acquisiti in (...)... non potendo
ritenersi il grado di ambientamento finora raggiunto dalle bambine, e neppure quello in ambito
scolastico della maggiore che ha regolarmente completato la classe quarta elementare, per la
loro età di ostacolo al trasferimento in altra città dove potere ricostruire una nuova rete di
conoscenze e relazioni sociali, data la particolare duttilità e capacità di adattamento alla novità
dei bambini tali da renderne più agevole il percorso di superamento delle eventuali difficoltà
iniziali insite nel cambiamento, laddove, invece, un brusco e prolungato distacco delle stesse
dalla figura materna senza dubbio non potrebbe allo stato che avere ripercussioni negative
irrimediabili e non altrimenti riparabili sul loro equilibrio e benessere fisico e psichico-emotivo".
Il ricorrente sostiene che in tale passaggio si cela una violazione di legge, ossia del principio di
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tutela dell´interesse superiore del minore unitamente al principio della bigenitorialità insito nella
disciplina dell´affidamento condiviso, per non avere la Corte d´appello considerato che il
pregiudizio cui sono esposte le bambine non si rinviene nel solo sradicamento dal loro contesto
abitativo, scolastico e sociale, ma soprattutto nella perdita, a causa del trasferimento, del
rapporto con il padre nella sua ordinaria quotidianità quale si era venuto a creare, con grande
beneficio per le bambine, dopo la separazione dei genitori.
In ordine al trauma prodotto da tale perdita, inoltre, la Corte avrebbe omesso di considerare un
fatto incontestabile rappresentato dalla "convocazione congiunta dei genitori da parte delle
insegnati... in quanto S. improvvisamente aveva avuto una crisi di pianto proprio legata alla
paura di essere trasferita da (...)".
4.1. - Il motivo è inammissibile.
Si è già osservato, nel disattendere il terzo motivo di ricorso, che la Corte d´appello ha invece
preso in considerazione il rapporto delle bambine con il padre, optando tuttavia per la
indispensabilità, e dunque la prevalente necessità, allo stato, della presenza quotidiana della
madre. Manca dunque una base fattuale della censura di violazione di legge.
Quanto alla censura di omesso esame di un fatto decisivo, deve, ancora una volta, rilevarsi come
il fatto indicato dal ricorrente sia invece privo, all´evidenza, del carattere della decisività.
5. - Con il quinto motivo, rubricato come i precedenti, si censura la statuizione sui tempi di
permanenza delle bambine con il padre e sul contributo stabilito a carico di quest´ultimo per il
loro mantenimento.
5.1. - Il motivo è inammissibile, sostanziandosi in null´altro che censure di puro merito riguardanti
la difficoltà e lunghezza del viaggio del sig. M. da (...) a (...), che comprime grandemente il
tempo da trascorrere assieme alle figlie, nonché l´adeguatezza della misura del contributo in
relazione alle rispettive condizioni economiche dei coniugi.
6. - Il ricorso va in conclusione respinto.
Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese processuali, liquidate in Euro
2.800,00, di cui Euro 2.700,00 per compensi di avvocato, oltre a spese forfetarie e accessori di
legge.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati
identificativi, a norma dell´art. 52 d.lgs. n. 196 del 2003

Fonte: Questioni di diritto di famiglia

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